马得华
- 作品数：17 被引量：59H指数：4
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- 法律空白与法官造法——读《司法过程的性质》
- 2004年
- 一、不可避免的法律空白哈特、德沃金都承认,疑难案件是法律没有明确规定的案件。二者的分歧在于:疑难案件是否构成法律空白。哈特的定义是"规则模式",因而疑难案件就是法律空白;而德沃金的法律定义是"原则+规则模式"。
- 马得华王毅
- 关键词：法官造法司法过程法律空白法律定义卡多佐拉伦茨
- 法治与创新型国家建设被引量：1
- 2007年
- 时代的发展、严峻的国际竞争环境、处于社会主义初级阶段的基本国情要求中国必须走建设创新型国家之路,而改革开放以来形成的基础和条件以及中央一贯的科学政策为我们的创新提供了可能。建设创新型国家需要营造创新的环境,法治提供了有利于创新的法律环境。我们需要根据法治理念架构适合创新型国家建设的制度安排。
- 石岩马得华
- 关键词：法治创新型国家
- 规则、原则与论证被引量：1
- 2005年
- 法律论证是指法官"根据法律进行论证"。法律规则与法律原则作为不同的法律规范,决定了法律论证具有不同的模式。法律规则是法律论证的直接理由;法律原则是对法律规则的说明和证立,可以作为法律论证的间接理由。简单案件与疑难案件的划分不过是原则之间力量对比关系的反映。法律论证必然包含原则论证,规则论证以原则论证为基础。
- 马得华
- 关键词：法律论证法律规则法律原则法律规范疑难案件法官
- 论立法者原意
- 2006年
- 无论是在司法实践中,还是在法学理论中,寻找立法者原意,要求法官按照立法者原意进行判决似乎都具有正当性。支持这一观点的理由也很多,但是究竟什么是立法者原意这一根本问题似乎并没有解决,而且为什么要寻找它并据以进行判决的理由也不充分。事实上,立法者原意只是一个虚构的神话,是不承认法律的不确定性和法官的创造性而虚构的。
- 马得华
- 关键词：立法者原意
- 法律的概念与法律的解释
- 2011年
- 任何法律解释理论的研究,都必须回到法律是什么这一问题并预设某种答案。这是法律理论的元问题。德沃金关于法律的概念的三种划分,为我们理解法律的解释提供了理论资源。将法律定位于标准性概念、自然种类概念都是不合适的,只有将法律定位于解释性概念,从法律的意旨出发进行建构性解释才能准确地理解法律的概念及其解释。
- 马得华
- 关键词：德沃金法律解释
- 美国弱势群体权益保护中的“肯定性行动”及其启示被引量：1
- 2013年
- 弱势群体权益保护是世界性议题,各个国家基于各自国情、传统、文化和宪政体制均设计和出台了一定的措施.美国的“肯定性行动”历时较长、争议颇大、影响深远,不但是两党总统大选的热门辩题,也常常造就最高法院最具分裂性的判决,这些复杂性恰恰表明它可以作为考察和评估弱势群体保护之效果和合宪性的一个样本,而对这一样本的深刻解析同时可以为其他国家设计相关政策提供借鉴和启示,至少可以少走弯路.
- 马得华
- 关键词：肯定性行动最高法院弱势群体权益
- “反多数难题”在中国:法院有权审查地方性法规吗被引量：8
- 2016年
- 我国法院由人大产生,对它负责,受它监督。法院有无权力审查地方人大及其常委会制定的地方性法规是中国版本的"反多数难题"。法院的司法审查常常激起地方人大的强烈反对,最高人民法院通过个案批复和一般性指导的方式支持地方法院。法院的审查方式是"不予适用"抵触上位法的地方性法规,但不撤销也不改变地方性法规,只具有个案效力。这一审查不违反法院对人大负责、受其监督的宪法定位,也不冒犯地方性法规作为审判"依据"的地位,亦没有侵犯全国人大常委会的审查权。新近修改后的我国《立法法》"下放"地方立法权导致地方性法规抵触上位法的风险陡增,司法权作为"中央事权"为法院的审查提供了新理由。
- 马得华
- 关键词：效力等级备案审查合法性审查
- 论“不予适用”:一种消极的司法审查——以《行政诉讼法》第63条和64条为中心的考察被引量：17
- 2016年
- 基于法的位阶理论和"上位法优于下位法"适用规则,可以对新《行政诉讼法》第63条和64条作出全新解释,提出"不予适用"模式,法院可以在个案中拒绝适用抵触上位法的下位法,但不撤销或改变下位法。"不予适用"是一种消极的司法审查,只具有个案效力,不会侵犯备案审查机关的权力。法院不但可以不予适用规范性文件,而且可以不予适用抵触上位法的规章、地方性法规和行政法规。司法实践中地方法院处理上下位法冲突时没有完全遵循"不予适用"模式,而最高人民法院的批复尤其是指导性案例5实质上支持"不予适用"模式。"不予适用"模式也有边界,法院无权不予适用法律,应尽可能对法律作合宪性解释。
- 马得华
- 关键词：司法审查备案审查
- 哈特、德沃金尚自由裁量权被引量：1
- 2006年
- 法官是否拥有自由裁量权,一直是法学家争论的重要问题。20世纪著名法学家哈特和德沃金围绕自由裁量权进行了激烈的争论。哈特认为法律是一个规则体系,总体上是不完整的,法官必然拥有自由裁量权。德沃金认为法律除了规则外还包括隐含的原则,它不存在漏洞,法官也不享有自由裁量权。这场争论涉及的关键问题是自由裁量权是什么,而根本问题是法律是什么,法律与道德是否有界限。
- 马得华
- 关键词：德沃金哈特自由裁量权
- 为法律实证主义辩护——哈特承认规则的发展
- 一如数学领域中的歌德巴赫猜想，“法律是什么”这个问题是法学中最著名的、尚未得到解决的问题之一。无数法律人皓首穷经、绞尽脑汁试图给出一个最终的答案。自然法理论认为，一个规范要成为法律，其内容必须符合道德，否则它就没有效力。...
- 马得华
- 关键词：法律原则实证主义法律体系
- 文献传递
